正当防卫？
提及正当防卫，大部分公民其实并不陌生，前段时间在网络上引起法律人士热议的“昆山反杀案”也彻彻底底地为公民普及了正当防卫的概念和适用条件。然而，上述提及到的正当防卫所适用于的是刑事案件，在实际生活中所涉及并且予以适用的相对较少，而反观治安处罚案件，尤其是在互殴案件当中出现并且可以适用的情形可能性会大大增加。但是，《中华人民共和治安管理处罚法》全文并未设置正当防卫的概念，更未对正当防卫的适用条件作出规定，唯一目前可循都仅是《公安机关执行有关问题的解释（二）》第一条的规定，即“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”。然而，在实务执法过程中，在法律规定并未明确正当防卫概念都情况下，在面对互殴治安处罚案件时，往往出现可以适用防卫行为并予以免责的情况大多均以《中华人民共和治安管理处罚法》第四十三条的规定对互殴人员各打五十大板，分别作出行*处罚。因此，根据当前司法案例看来，这样的处罚结果会导致以下危害：1、促使被侵害人面对不法侵害时陷入无限防卫的认识，例如当违法行为人拿刀（或其他工具）对被侵害人进行恐吓威胁时，被侵害人进行防卫的结果如果仅仅导致对方轻微伤，则属于治安管理处罚的范畴。由于治安处罚中未规定正当防卫，则可能面临相应的行*处罚。然而，如果防卫行为致使对方轻伤或者重伤甚至死亡，则列入刑事案件范畴，如果认定属于正当防卫，则免于处罚。这样的结果导向将直接错误引导被侵害人以防卫名义行故意伤害之实，完全不符合治安处罚的目的和宗旨。2、被处罚人对处罚结果不服，大批量的行*诉讼、复议案件延伸而来。由于办案机关依据现行法律作出行*处罚，而防卫人认为其基于不法侵害所作出的防卫行为不应当被予以处罚，从而提起诉讼并进行上访。对此，笔者同样在中国裁判文书网上对此类处罚案件进行检索，除广东省高级人民法院在（）粤行终号判决书认可了防卫行为，其他各省市判决均对正当防卫的适用进行否决，致使判决后当事人不断上访的事件频繁发生。因此，现行的《中华人民共和治安管理处罚法》自年1月1日正式修订实施以来距今已长达7年，条文中许多规定已经无法适应当下复杂的社会需要，结合越来越多刑事热点正当防卫案件的爆发和井喷，社会生活中治安处罚中是否应当增设正当防卫与现行法律的冲突矛盾也日益增强。因此，笔者也想通过此文进行抛砖引玉，建议在下一次《中华人民共和治安管理处罚法》的修订中，正式将正当防卫列入到治安管理案件违法性排除条件当中，其条文的规定则完全可以参照《中华人民共和国刑法》当中正当防卫的概念，从而弥补办案机关在执法机关在执法过程中的法律空缺，也是完全符合当下社会的立法本意与社会需求。另附：
佛山市顺德区公安局、伍于明公安行*管理:其他(公安)二审行*判决书
行*案号：（）粤行终号
裁判文书正文
当事人信息
上诉人（一审被告）佛山市顺德区公安局，住所地广东省佛山市顺德区大良凤南路一号。法定代表人李剑雄，局长。
委托代理人谷水云、甘培，均系该局工作人员。
被上诉人（一审原告）伍于明，男，年2月22日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
一审第三人苏泽恩，男，年5月2日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
审理经过
上诉人佛山市顺德区公安局因与被上诉人伍于明、一审第三人苏泽恩行*处罚纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（）粤06行初7号行*判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明
因苏泽恩对其位于佛山市顺德区××街××号住宅违法加建、改建，被佛山市顺德区环境运输和城市管理局责令限期自行拆除，后该局决定于年1月17日至年2月16日期间依法强制拆除。期满后，该违法加建、改建部分未被拆除，伍于明认为苏泽恩违法加建、改建住宅行为改变了建筑物现状，对相邻的佛山市顺德区××街××号伍于明的住宅造成影响，于年12月8日10时许带佛山电视台等媒体记者到现场采访苏泽恩住宅违建情况，并摄影、录像。当日11时许，苏泽恩来到上述××街××号和××号住宅前道路上，与伍于明理论。苏泽恩突然挥右手击打伍于明脸部一巴掌，致伍于明鼻子出血，伍于明随即挥拳打向苏泽恩，苏泽恩上前和伍于明扭在一起，现场的保安员等人当即将两人分开。苏泽恩迅速跑回家拿出一把电工刀，跑到伍于明住宅院子门口，被保安员等人拉回。伍于明则被劝回自己住宅，拿出一根木棍站在自己住宅院子里，亦被他人劝阻住。后经法医鉴定，伍于明所受伤害构成轻微伤，苏泽恩不构成轻微伤。年12月8日11时15分，伍于明向容桂派出所报案，容桂派出所当日决定以行*案件受理，向伍于明送达了《受案回执》。当日，容桂派出所询问了当事人伍于明、苏泽恩和证人古××、周××，并分别对伍于明、苏泽恩进行了辨认。当日，容桂派出所接受伍于明提交的现场一辆汽车上行车记录仪记录的视频资料。之后容桂派出所又多次传唤伍于明、苏泽恩，并通知被传唤人家属。年12月9日，广东省佛山市顺德区公安司法鉴定中心对伍于明、苏泽恩所受伤害进行了检验，并分别出具《法医检验证明》。容桂派出所将两份《法医检验证明》都告知了伍于明、苏泽恩。经顺德区公安局批准，容桂派出所于年12月12日检查了伍于明的住所，扣押木棍一根；于同月16日检查了苏泽恩住所，扣押电工刀一把。年1月5日，容桂派出所以案情重大、复杂为由，申请延长办案期限三十日，得到顺德区公安局批准。期间，容桂派出所对伍于明、苏泽恩进行违法嫌疑人前科查询。案件处理过程中，容桂派出所询问了伍于明对调解的意见，伍于明答复不接受调解。年2月3日，容桂派出所对伍于明进行了处罚前告知，并制作了《行*处罚告知笔录》。年2月4日，顺德区公安局对伍于明作出行*处罚决定，当日将佛顺公行罚决字〔〕××号《行*处罚决定书》送达伍于明，《行*处罚决定书》告知了申请行*复议或者提起行*诉讼的权利和期限等内容。伍于明不服该处罚决定，向一审法院提起本案诉讼。
一审法院认为
根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条的规定，顺德区公安局作为县级以上人民*府公安机关，有负责本行*区域内的治安管理工作的职权。顺德区公安局接受报案后，受理行*案件，进行调查取证，传唤当事人时依法通知被传唤人家属，经批准检查当事人住所，将《法医检验证明》告知案件当事人，申请并得到批准延长办案期限，处罚前告知当事人拟作出行*处罚的事实、理由和依据以及当事人享有陈述、申辩权利，作出处罚后送达《行*处罚决定书》，并告知当事人申请行*复议或者提起行*诉讼的权利和期限等，其行*处罚的程序合法。
关于事件的起因。
（）顺管案（直）第××号《行*强制执行决定书》和《强制拆除公告》证实苏泽恩违法加建、改建建筑物行为存在，视频资料证实一辆印有“佛山市电视台”字样和台标的采访车停在现场，结合当事人陈述、证人证言和视频资料反映的事件经过，本案因苏泽恩不满伍于明带媒体记者采访拍摄其违法加建、改建建筑物行为而引起的事实可以认定。伍于明关于事件起因的起诉意见，有证据支持，可予采信。顺德区公安局作出的佛顺公行罚决字〔〕××号行*处罚决定对此未作认定不当。
关于事发经过。
该行*处罚决定笼统认定为：苏泽恩与伍于明发生口角，继而相互打斗。该认定与一审法院经审理查明的案件事实有较大出入，该认定侧重采信证人证言，而忽视当事人伍于明、苏泽恩的陈述和视频资料反映的纠纷发生、发展过程。伍于明和苏泽恩的陈述均证实苏泽恩首先动手打人；视频资料印证上述情况，并证实苏泽恩跑回住宅拿电工刀又冲到伍于明住宅门口挥舞，伍于明走回住宅拿出一根木棍站在院子里等情形。故，顺德区公安局关于事发经过的事实认定不清。
关于伍于明行为的定性。从起因上看，伍于明因自己住宅受到苏泽恩违法加建、改建住宅行为的影响，出于揭露、制止违法行为的目的，寻求媒体监督，其行为具有合法性。苏泽恩因违法加建、改建行为被媒体采访而迁怒于伍于明，进而与伍于明争吵、打斗，激发矛盾，引发本案。从事发经过上看，苏泽恩先出手打人、扭住伍于明、拿刀具冲到伍于明住宅门前，其行为显示出主动性和攻击性；伍于明后出手击打对方，被扭住，拿木棍站在自家住宅院子里，其行为显示出被动性和反抗性。从结果上看，伍于明被打鼻子出血，轻微脑震荡，构成轻微伤；苏泽恩未达轻微伤；伍于明行为后果特别轻微。综上，伍于明的行为出于制止不法侵害行为的目的，为了免受不法侵害而进行抵抗，没有造成危害后果，其行为具有正当防卫性质。伍于明的相关起诉意见，有事实和法律依据，一审法院予以支持。
关于本案法律适用。本案因苏泽恩不满伍于明带媒体记者采访拍摄其违法加建、改建行为而引起，伍于明面对苏泽恩的攻击而反抗。所谓“违反治安管理的行为”是指：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的行为。”公民依法揭露、制止违法行为不应受到法律责难。伍于明因为遭到苏泽恩殴打、威胁而实施防卫，没有造成危害后果，其行为不具有社会危害性，不属于违反治安管理行为。《公安机关执行有关问题的解释（二）》第一条明确“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”如上所述，伍于明的行为属于“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为”；本案也非因伍于明的挑拨、故意挑逗而引起；伍于明虽有击打和与苏泽恩扭在一起的客观行为，但其行为属防卫性质，其主观上并无相互斗殴的故意；伍于明的行为不属于违反治安管理行为。顺德区公安局作出的佛顺公行罚决字〔〕××号行*处罚决定认定伍于明违反治安管理，属于适用法律错误，对伍于明处以罚款元的行*处罚明显不当。
综上所述，顺德区公安局佛顺公行罚决字〔〕××号行*处罚决定认定事实不清，适用法律错误，处理明显不当，应予撤销。依照《中华人民共和国行*诉讼法》第七十条第（二）项和第（六）项的规定，一审法院判决撤销佛山市顺德区公安局作出的佛顺公行罚决字〔〕××号行*处罚决定，由佛山市顺德区公安局承担诉讼费。
上诉人诉称
佛山市顺德区公安局不服一审判决，向本院上诉称：
一、一审法院认为佛顺公行罚决〔〕××号行*处罚未对事件的起因作认定，存在不当。
涉案行*处罚是针对双方殴打的事实作出，决定书中对殴打的起因已作认定，系双方发生口角引起。对口角发生的原因不作认定不影响对事实的认定，不影响对双方殴打行为的处罚。因此涉案行*处罚未反映当事人苏泽恩不满伍于明带媒体记者采访拍摄其违法加建、改建建筑物行为而引起纠纷，并无不当。
二、一审法院认为伍于明的行为系正当防卫，属认定不当。
案件有关证据和伍于明提供的现场视听资料均反映苏泽恩打了伍于明一拳后，没有继续殴打的动作，即殴打行为已经停止，不法侵害已经停止。在此情况下，伍于明出拳击打苏泽恩，明显是出于报复而殴打对方。另苏泽恩出手殴打伍于明的时候，现场其他人员已立即上前进行劝阻。从实际情况来看，苏泽恩的不法侵害没有进一步加害伍于明的可能，伍于明也没有使用攻击对方的手段来制止不法侵害的必要，因此伍于明的正当防卫行为不能成立。对于苏泽恩持刀具冲到伍于明住宅门前，伍于明拿木棍站在自家住宅院子前，伍于明没有表现出主动性和攻击性，对此可以认定为正当防卫。上诉人在处罚决定书中没有对此进行认定，也没有将此作为对伍于明进行处罚的理由。
三、一审法院认为佛顺公行罚决字〔〕××号行*处罚决定适用法律错误，是错误的。
本案中苏泽恩殴打伍于明在先，属有过错在先，且伍于明后殴打苏泽恩未构成轻微伤，因此伍于明的行为属于情节较轻的情形。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，上诉人对伍于明罚款元并无不当。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求，由伍于明承担一审、二审诉讼费。
被上诉人辩称
被上诉人伍于明二审答辩称：
一、从录像和法医鉴定结论可以证明伍于明在进行维权，向媒体报道，希望通过媒体监督促使行*机关依法行*，依法强制拆除违法建筑。伍于明带媒体采访时被违建者苏泽恩殴打至轻度脑震荡，属轻微伤。
二、伍于明在被苏泽恩殴打侵害时，为了使本人的人身免受正在进行的不法行为的侵害，采取了制止不法侵害的行为，属于正当防卫。伍于明案发当日被苏泽恩殴打事发突然，伍于明主观上一直没有殴打苏泽恩和相互打斗的动机和目的，伍于明客观上是出于自保、防卫，制止了苏泽恩的不法侵害行为，而且伍于明的正当防卫没有超过必要限度，也没有造成苏泽恩受伤，根据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款的规定，依法不负法律责任。三、伍于明为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取制止违法侵害的行为，不属于违反治安管理的行为，且伍于明也没有事前挑拨、故意挑逗苏泽恩对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对苏泽恩加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，所以，根据《公安机关执行有关问题的解释（二）》第一条的规定，上诉人不应对伍于明给予治安管理处罚。
四、伍于明的情节特别轻微且主动报案，并如实陈述自己的行为和案发过程，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第一款第（一）、（四）项的规定，依法不应对伍于明予以处罚。五、上诉人对伍于明作出的行*处罚显失公平、公正，依法应予撤销。综上，请求：驳回上诉，维持一审判决。
本院查明
一审第三人苏泽恩二审期间没有提交意见。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院二审认为，根据《中华人民共和国行*诉讼法》第六十九条、第七十条之规定，行*行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求；相反，若行*行为存在主要证据不足，适用法律、法规错误或者违反法定程序等情形之一的，人民法院应判决予以撤销或部分撤销。本案被诉《行*处罚决定书》认定被上诉人伍于明与第三人苏泽恩存在相互打斗的事实，但从佛山市顺德区公安局提交的证据看，与该事实相关的证据仅有该局对苏泽恩所作的询问笔录以及保安员古××、周××所作的证言。其中，苏泽恩与本案存在直接利害关系，其所作的陈述不足以单独作为定案证据。周××的证词中有“双方打斗起来”“一下子扭打起来”等描述，但对于谁先动手、如何扭打起来均无法描述，而且在公安机关询问其是否目睹该经过时，其明确表示“没有看到”，由此周××的证言缺乏细节也未目睹案发整个过程，不足以证实双方存在互殴之事实。相反，保安队长古××所作的证言中明确描述了系苏泽恩先动手而伍于明未还手的详细经过，其所陈述的苏泽恩先动手的事实与苏泽恩在其所作陈述的自认自己先动手的事实是一致的，该证言可信度相较于周××的证言更高。而且，伍于明本人亦否认殴打了苏泽恩并提交了视频资料。法医鉴定结论是伍于明所受伤害属于轻微伤，但苏泽恩未构成轻微伤。因此，综合全案证据分析，苏泽恩在与伍于明发生争执中先动手属实，但对于伍于明是否进行还手以及双方是否存在互殴的事实，证据明显不足。佛山市顺德区公安局基于该事实所作的《行*处罚决定书》主要证据不足，事实不清，应当予以撤销。一审判决撤销上述《行*处罚决定书》事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
本院认为
综上所述，上诉人佛山市顺德区公安局的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行*诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
裁判结果
驳回上诉，维持一审判决。
本案二审受理费人民币50元，由佛山市顺德区公安局负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长
林秀雄
审判员
林劲标
审判员
刘德敏
二〇一八年七月二十六日
书记员
张 铭
周*平，共产党员，中国*法大学在职研究生，浙江汇时律师事务所专职律师，丽水市行*专业委员会委员，莲都区青少年法治教育公益宣讲团成员、莲都区“以案释法”律师公益宣讲团成员。具有深厚的法学理论功底和丰富的实践经验，主做*府和企业法律顾问，办理大量行*和民商事案件，工作认真谨慎，务实敬业，为当事人提供优质的法律服务。
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